Ontslag(bescherming) van de zieke bestuurder

De CFO werd er op 12 augustus 2020 letterlijk ziek van. Per 5 september 2020 volgde zijn ontslag als statutair bestuurder. Sindsdien wordt er over dat ontslag geprocedeerd. Het gerechtshof bepaalde op 15 juni dat het opzegverbod wegens ziekte geldt en de CFO daarom recht heeft op doorbetaling van zijn loon van € 23.000 bruto per maand. Hoe zit dat eigenlijk met ontslag van een zieke statutair bestuurder?

Stap 1: is er wel een arbeidsovereenkomst?

Eerst moest worden beslist óf er wel een arbeidsovereenkomst is. Want de relatie tussen de CFO en de Volksbank was op papier een ‘overeenkomst van opdracht’ genoemd. De Hoge Raad heeft op 6 november 2020 bepaald hoe moet worden vastgesteld of een werkrelatie geldt als arbeidsovereenkomst; kortweg samen te vatten als ‘wezen gaat voor schijn’. De rechten en verplichtingen zoals die volgen uit de papieren opdrachtovereenkomst duiden op een arbeidsovereenkomst aldus het hof: de CFO moet voldoen aan diverse reglementen en instructies rond compliance en integriteit en er vindt jaarlijks een beoordelingsgesprek plaats, hij krijgt maandelijks een bruto vergoeding, heeft recht op vakantiegeld, op doorbetaalde vakantie en op loon tijdens ziekte. Er is dus sprake van een arbeidsovereenkomst, mét alle bijbehorende bescherming zoals tegen ontslag tijdens ziekte.

Stap 2: is hij ziek vóór de uitnodiging voor de Algemene Vergadering?

Uit eerdere rechtspraak volgt dat de statutair bestuurder zich (alleen) kan beroepen op het opzegverbod als hij ziek is geworden vóórdat hij de uitnodiging voor de Algemene Vergadering over zijn aanstaande ontslag heeft ontvangen. Dat lijkt duidelijk. Maar wat nu als de formele, schriftelijke, uitnodiging nog niet is ontvangen vóór de ziekmelding maar uit andere correspondentie en mededelingen het wel duidelijk had moeten zijn voor de bestuurder dat zijn ontslag aanstaande is?

In deze zaak vinden er begin augustus 2020 diverse gesprekken plaats tussen de CFO en de RvC, uitdrukkelijk over zijn mogelijke ontslag. Hij krijgt op 11 augustus 2020 ook een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de (opdracht)relatie toegestuurd. Maar géén officiële uitnodiging voor een Algemene Vergadering, die ontvangt hij op 13 augustus terwijl hij zich op 12 augustus had ziek gemeld. Dat betekent volgens het hof dat de CFO zich wél op het opzegverbod kan beroepen: de Volksbank had dus niet de arbeidsovereenkomst in de Algemene Vergadering mogen opzeggen.

Stap 3: is hij wel echt ziek?

De werknemer/bestuurder kan zich uiteraard alleen op bescherming tegen ontslag tijdens ziekte beroepen, als vast staat dat hij/zij écht ziek (arbeidsongeschikt) is. Het is aan de werkgever om dat door inschakeling van een bedrijfsarts vast te laten stellen. Dat is in dit geval achterwege gebleven. Het gerechtshof gaat er daarom vanuit dát de CFO op en na 12 augustus arbeidsongeschikt was.

Tips:

De CFO van de Volksbank kan zich als werknemer dus beroepen op bescherming tegen ontslag tijdens ziekte. Het ontslagbesluit van de Algemene Vergadering van 5 september 2020 heeft dus geen effect. Hij heeft recht op loon van € 23.000 bruto per maand tot dat op enig moment de arbeidsovereenkomst wél rechtsgeldig eindigt, of een rechter anders beslist.

Het gerechtshof geeft en passant nog een tip mee voor de werkgever in zo’n geval:

“Het is de verantwoordelijkheid van de aandeelhouder of de RvC om het moment waarop de ontslagprocedure aanvangt zorgvuldig te kiezen en zo een strategische ziekmelding te voorkomen. Daarbij komt dat een snelle controle door een bedrijfsarts kan worden ingeroepen, waardoor als werkelijk sprake is van een strategische ziekmelding de vertraging beperkt kan blijven.”

In dit soort kwesties hebben wij zowel opgetreden voor (zieke) bestuurders als voor werkgevers. Dus heeft u een vraag over dit onderwerp? Neem gerust contact met mij op.